A bíróság összetételével kapcsolatos vita fő kérdése az, hogy vajon van-e joga a bíróknak kikerülni a Kongresszust és olyan döntéseket hozni, amelyek mögött nincs se politikai többség, se társadalmi konszenzus.
Alig egy nappal Ruth Bader Ginsburg halála után tüntetők jelentek meg a Legfelsőbb Bíróság impozáns épülete előtt. A fehér lépcsők előtt állva az emberek táblákat lengetve azt követelték, hogy a Szenátus ne szavazzon az új bíró személyéről a választásig, és több szólam elhangzott a „reproduktív jogok” vagyis az abortusz megvédéséről. Demokrata politikusok tucatjai álltak elő nyilatkozatokkal, amelyekben többek közt kiemelték, hogy „az abortusz joga veszélybe kerülhet.”
Az abortusz kiemelése nem véletlen, ugyanis az amerikai konzervatívok már közel ötven éve kampányolnak a Roe vs Wade döntés visszavonásáért, amely 1973-ban mind az 50 államra kiterjesztette a terhességmegszakítás lehetőségét. Ginsburg halálával az elmúlt öt évtizedben először kerülhetnek a konzervatív bírók többségbe a kilenc fős bíróságban, ezzel pedig elvben megnőhet az esély arra, hogy felülírják a döntést.
Míg az abortusszal kapcsolatos vita a pártok szintjén alapvetően ideológiai és elvi kérdés, addig az a bíróság szempontjából az alkotmány megfelelő értelmezéséről szól.
Az alkotmánynak két elfogadott értelmezése van. Egyrészt a konzervatívok úgy gondolják, alapvetően az alkotmány szövegéhez kell hűségesnek maradni. Másrészt van az a nézet, amely nem ragaszkodik az eredeti szöveghez, hanem „élőnek” tekinti azt, amely újraértelmezhető. Barbara Lagoa floridai bírónő szavai szerint ha az alkotmányt nem szó szerint értelmezik, annak az a következménye, hogy „nem a törvény uralkodik, hanem az emberek”.
Az amerikai kormányzat harmadik oszlopa legfelsőbb bíróság és alkotmánybíróság is egyben. Egyrészt ez a legmagasabb szint, ahová egy ügy felkerülhet, másrészt a bírák ellenőrzik, hogy megfelel-e az alkotmányban foglaltaknak egy Kongresszus által megszavazott törvény, ha nem akkor visszadobhatják. A fékek és ellensúlyok rendszerében a bírói ág a törvényhozói ágat felügyeli.
Az amerikai honatyák úgy írták meg az alkotmányt, hogy rugalmas legyen és amennyiben a jövőben változna a jog, akkor kiegészítésekkel lehessen bővíteni. Azonban a két háború közötti időszakban, miután a szenátust is az állampolgárok választhatták meg (addig közvetett választások voltak a felsőházban), a törvényhozás kereke váratlanul beragadt.
A nehézség abból fakadt, hogy csak akkor lehetett átfogó törvényeket hozni, ha azokat a lakosság jelentős része támogatta, hiszen minden képviselőt és szenátort könnyen kiszavazhattak. A gazdasági válságot követően egyre többen fordultak a szövetségi kormány felé segítségért, és a szociális rendszer kialakításával is egyre több feladata lett a kormányzatnak.
Ennek az lett a következménye, hogy sok esetben a politika felülírt mindent, és a kongresszus leszavazta vagy nem is szavazott a létfontosságú kérdésekben, mivel a képviselők féltették a székeiket.
A törvényhozást megkerülve a Legfelsőbb Bíróság több fontos kérdésben is döntött az ötvenes években. Például megszüntette az iskolai szegregációt, amely szembe ment az alkotmánnyal, de még nem volt meg a többségi akarat ahhoz, hogy törvény szüntesse meg. Ezeknek a döntéseknek a helyességét nem lehet kétségbe vonni. Később viszont a bíróság kevésbé egyértelmű kérdésekben is beleszólt a törvényhozásba. Ezt Roger Brooks jogász „aktivista bíróságnak” nevezte egy esszéjében.
A hatvanas éveket követően a bíróság összetétele egyre inkább liberálissá vált, és 1973-ban érkezett a nagy sokk a republikánusok számára, mikor a bíróság a Roe vs Wade döntéssel kiterjesztette az abortusz jogát mind az ötven államra. Egészen addig az államok dönthettek arról, engedélyezik-e az abortuszt vagy sem. A korszellemnek engedve a bíróság nem várta meg, hogy a lakosság az ügy mögé álljon és alkotmányos kiegészítés szülessen, hanem megelőlegezte, hogy ki fog alakulni a konszenzus. A probléma csak az, hogy negyvenhét évvel később még mindig komoly vitákat szít a kérdés.
A bírók a 14. kiegészítésbe magyarázták bele az abortuszt, úgy értelmezve azt, hogy a „magánélethez való jogba” beletartozik az abortusz is.
Ez az érvelés csak akkor fogadható el, ha valaki progresszívan áll az alkotmány értelmezéséhez, hiszen senki nem gondolhatja komolyan, hogy a polgárháború után megszavazott kiegészítés alkotói alkotmányos jognak gondolták volna az abortuszt.
A Roe vs Wade felülírása azt jelentené, hogy újra az államok dönthetnék el, engedélyezik-e az abortuszt vagy sem. Valószínűleg kevés állam döntene a teljes betiltás mellett. A hetvenes éveket követően jelentős hálózatot hoztak létre az abortuszellenes szervezetek, amelyek elsősorban nem jogi, hanem elvi alapon támadják a Roe vs Wade döntést. A végső döntés ugyan jogi téren dőlhet el, de a közbeszédben elsősorban az elvi vita dominál.
Az abortuszellenesek azzal érvelnek, nem áll rendelkezésre elfogadott tudományos válasz azzal kapcsolatban, hogy mikor kezdődik el az élet az anyaméhben. Mivel nincs tudományos határ, ezért minden meghúzott határ etikátlan. A tudomány fejlődésével ráadásul egyre csökken a hónapok száma, amely után életben lehet tartani a csecsemőt. Az ellenoldal elsősorban nőjogi szempontból közelíti meg az ügyet, és azzal érvel, hogy egy nőnek joga van rendelkeznie arról, megszakít-e egy terhességet vagy sem.
Az egyik oldal gyilkosságnak tartja az abortuszt, a másik pedig jognak.
Ben Shapiro konzervatív kommentátor és Harvardot végzett jogász podcastjében elmondta, az abortusz kiterjesztése volt az első olyan döntés, amely után a republikánusok elkezdtek foglalkozni a bíróság összetételével. Egészen addig úgy gondolták, hogy a bírók alapvetően az alkotmány betartatására törekednek. Miután Ronald Reagan kinevezte Antonin Scalia legendás konzervatív bírót, felbolydult a Demokrata Párt.
Hirtelen felmerült annak a gondolata, hogy ha a bíróságba a republikánusok szigorúan alkotmánypárti bírákat neveznek ki, akkor előfordulhat, hogy a bíróság egy nap majd felülírja a Roe vs Wade döntést.
Egy évvel Scalia kinevezése után újabb bírói szék üresedett meg, amibe Reagan elnök Robert Borkot jelölte. A demokraták Ted Kennedy szenátor vezetésével rasszistának és nőellenesnek bélyegezték Borkot, a legfontosabb ellenérvként azt hozva fel ellene, hogy visszavonná a Roe vs Wade-et, amivel „illegális abortuszra kényszerítené” az amerikai nőket.
A demokrata többségű szenátus a soha nem tapasztalt ellenkampányt követően végül leszavazta a jelölést. A Borkkal szembeni karaktergyilkosság mára hétköznapivá vált. A republikánus elnökök sok esetben inkább mérsékelt bírókat neveztek ki, hogy elkerüljék a Bork eset megismétlődését. Ezt a sort Donald Trump törte meg, aki két konzervatív hírnevű bírót jelölt, és mindketten (különösen Brett Kavanaugh) kemény ellenállásba ütköztek a meghallgatások során.
Ruth Ginsburg halála tehát főként azért aggasztja a demokratákat, mert egy konzervatív bíró kinevezése jó időre megakaszthatja annak a folyamatát, hogy a bíróság „aktivista szerepet” tölt be.
Ben Shapiro egy podcastjében elmondta, hogy a Roe vs Wade visszavonására jelenleg nincs nagy esély, ugyanis a Kennedy bíró helyére kinevezett Kavanaugh bíró, valamint Thomas főbíró már több döntésükkel is jelezték, hogy nem fogják felülírni a döntést. Ennek ellenére az is meghatározó fejlemény lehet, hogy az elmúlt évtizedekben először kerülnének komoly kisebbségbe az alkotmányt liberálisan értelmező bírák.
Ha Trump jelöltje átjut a maratoni meghallgatásokon és a szenátus megszavazza a jelölését, valószínűleg rövid időn belül a bírók elé kerülhetnek abortusszal kapcsolatos ügyek. Több republikánus állam hozott olyan szigorításokat, amelyek eleve azzal a céllal íródtak, hogy felkerüljenek a bíróság elé. Újabb konzervatív bíró ide vagy oda, nem biztos, hogy megvan a szavazat a Roe vs Wade visszavonására.
Viszont arra van esély, hogy a bíróság egy időre visszaadja a törvényalkotás jogát annak, akinek az alapítóatyák eredetileg szánták: a kongresszusnak.
